Las uniones temporales de empresas, también denominadas UTES, son asociaciones de empresas que tienen como finalidad la colaboración entre las empresas en el marco de las licitaciones públicas a través de una estructura común, aunque no llega a ser por ello un ente distinto de aquellas que la forman, y, por tanto, carecen de personalidad jurídica y mantienen la independencia de cada una de las empresas que la constituyen.
Entre las notas definitorias de esta asociación debemos destacar:
- La falta de personalidad jurídica
- El régimen de responsabilidad solidaria respecto a los demás integrantes del grupo
- El carácter temporal de su constitución
- La obligación de que este acuerdo se formalice mediante escritura pública ante Notario.
Las empresas acuden a la licitación a través de una UTE al no disponer de capacidad, económica o estructural, para abarcar la totalidad del contrato objeto de licitación por lo que se unen con otras empresas para poder licitar de forma conjunta.
No obstante, las empresas pueden acudir a licitación en UTE por otras motivaciones como: la voluntad de asociarse empresas nacionales y locales o grandes y pequeñas; la complejidad del contrato; el reparto de riesgos; la necesidad de financiación o de activos; entre otras.
En definitiva, la participación a través de UTES permite que se incrementen los participantes al disminuir los costes, que se diluyen entre los asociados en UTE y, así, cumplir los requisitos mediante su valoración conjunta.
Sin perjuicio de las ventajas que para ciertas empresas implica la participación en UTE, lo cierto es que en la medida en que aquéllas sean empresas competidoras, las UTES plantean importantes cuestiones.
Una UTE entre empresas competidoras será analizada con mucha atención por parte de la autoridad de competencia para analizar si efectivamente, la oferta contempla ventajas para el cliente (mayor calidad, menores precios, mejor servicio) o si se trata de una asociación con fines anti competitivas como, por ejemplo, eliminar la competencia entre las empresas partícipes en la UTE con el objeto de elevar los precios.
Aquí el papel de las Administraciones Públicas es muy importante dado que deberán velar por el buen funcionamiento de los mercados y evitar la participación en la licitación de UTES anti competitivas.
Un ejemplo en el que la autoridad de competencia consideró que la participación en UTE estaba justificado fue el Caso Lafarge en el que, aunque a priori se denunciaba que existía una estrategia de fijación de precios y cuotas de mercado, finalmente no se apreciaron indicios de infracción al concluirse que en el caso concreto las empresas no podían prestar el servicio de forma independiente.
Entre las novedades que plantea la LCSP relacionadas a la aplicación de la normativa de competencia a las UTES, el artículo 69 de la misma se ha previsto que, en el caso de que el órgano de contratación encuentre indicios de colusión cuando dos o mas empresas se presenten en UTE, el mismo deberá solicitar información a las empresas para que justifique las razones para concurrir de manera conjunta. Si, finalmente, y a la vista del análisis de los datos e información ofrecida, el órgano de contratación no quedase convencido deberá remitir el conocimiento de la cuestión a la CNMC o a la Autoridad de Competencia Autonómica correspondiente para que se inicie el procedimiento sumario en el que la CNMC está llamada a declarar si existen indicios de infracción. El procedimiento de contratación quedará en suspenso hasta que esta cuestión se resuelva.
En definitiva, podemos concluir con que: las medidas de Defensa de la Competencia como la Ley de Contratos del Sector Público, las Directivas europeas y las Directrices de la propia CNMC y procedimientos como el test legal de validación propician y protegen que los procedimientos se desenvuelvan en un contexto de libre competencia. Además, aunque la mayoría de los procedimientos hoy pendientes en la CNMC versan sobre UTES, debemos destacar que: el número de UTES investigadas es muy reducido respecto del total que se presentan a licitaciones.
A estos efectos, resulta interesante identificar las resoluciones más relevantes en materia de acuerdos anti competitivos en las UTES y que nos permiten extraer los fundamentos que en estas se analizaron.
- Expediente 504/01, Terapias Respiratorias Domiciliarias en el que se declaró que las empresas que acudieron a través de una UTE tenían capacidad individual para presentarse. Algunas de las empresas del mercado de referencia se constituyeron como UTE y accedieron de forma conjunta a Licitaciones convocadas por INSALUD en la Comunidad de Madrid. Mientras que si se entró a conocer sobre la restricción de la competencia y las prácticas anti competitivas que generaba acudir a través de una UTE cuando en ellas estaba la posibilidad de acudir de forma independiente; por otro lado, no se admitieron lo relativo al abuso de posición de dominio dado que la cuota de estas empresas que se constituyeron como UTE no supera los umbrales definidos al respecto.
- Expediente. 595/05, Ambulancias Conquenses, en el que se concluyó que la UTE era anti competitiva al haberse asociado en UTE prácticamente la totalidad de empresas presentes en el mercado. Las distintas empresas se asociaron mediante UTE y actuaron de forma anticompetitiva incumpliendo el artículo 1 LDC, esta vez, sin una justificación que pueda avalar dicho comportamiento ya que, además, en la UTE estaba incluido casi la totalidad de las competidoras del mercado relevante. Estas tenían a su vez limitaciones de competencia y que refuerza el reparto de los beneficios de la UTE. A la vista de estos, se determinó la cifra de negocios de las empresas de la UTE para fijar y distribuir entre ellas la sanción. En esta Resolución se ponderan las circunstancias como agravantes, incluso siendo de la propia tipología. Estas son: el reparto del mercado, cláusulas estatutarias de efecto restrictivo, duración de la UTE, cuota de mercado del 90% de la UTE y el efecto de restricción de al competencia que este generaba.
- Expediente S/0014/07, en materia de gestión de residuos sanitarios, es especialmente relevante dado que fue el Ayuntamiento el que exigió que las empresas se constituyeran en UTE a pesar de que esta decisión debía dejarse a discreción de las empresas. No obstante, no se le sancionó al Ayuntamiento por tal circunstancia, sino solo a las empresas. Esta ha sido anulada por la Audiencia Nacional y, dado que no ha prescrito, la CNMC ha vuelto a incoar el procedimiento.
- Expediente S/0473/13 Postes de Hormigón, en la que, una vez más no se apreció justificación para acceder a la licitación como agrupación de empresas dado que tenían capacidad suficiente para acceder de forma individual. No obstante, este se analizó según criterios de capacidad y autonomía.
- Expediente SNC/DC/007/16 y Expediente 476/9973, en materia de acuerdos entre las Agencias de Viajes, en la que la AN finalmente anula la sanción impuesta por la CNMC por rechazar que la UTE hubiera de ser tratada como una infracción por objeto de forma automática. Las empresas Viajes Halcón, S.A. y Viajes Barceló impugnaron la Resolución de incumplimiento dictada el 30 de julio de 2.015 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que declaraba la comisión de prácticas restrictivas de la competencia en la que estaban involucradas estas mercantiles. Estas consistían en: acordar la identidad de las ofertas presentadas a los concursos gestionados por el INSERSO; ejecución conjunta de la prestación, y que todo esto se articulaba a través de la Agrupación de Interés Económico. Estas dos empresas siguieron operando de forma conjunta a través de una UTE por lo que se inició procedimiento por incumplimiento de la primera Resolución, por entender que versaba sobre materias similares. No obstante, finalmente, se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por VIAJES HALCÓN, S.A., contra la Resolución de 30 de julio de 2015 y, por tanto, se anulando lo que en esta se establecía sobre estos puntos a colación y la sanción por reincidencia, dado que operar como UTE no significa que se esté haciendo de forma anticompetitiva.
- Expediente S/DC/0504/14 AIO, en materia de licitaciones de productos de incontinencia (AIO): este caso es de especial relevancia dada la cuantía de las sanciones que fueron impuestas atendiendo al perjuicio del mercado y a la competencia por la fijación de precios, condiciones comerciales y comercialización y distribución de los productos. Las empresas acudieron a las licitaciones utilizando la figura de las UTES.
- Expediente S/DC/0519/14 en materia de infraestructuras ferroviarias, de 30 de junio de 2.016, en el que se utilizó una UTE manifiestamente inútil y con la intención de poder consolidar sus prácticas colusorias y de colaboración a pesar de ser competidoras por el mercado en el que competían. La CNMC multa con 5,64 millones de euros a ocho empresas dedicadas al aprovisionamiento de desvíos ferroviarios así como a la instalación y el mantenimiento de sistemas de señalización por haber intercambiado información comercial sensible, acordar precios y otras condiciones comerciales y haberse repartido el mercado durante 15 años, al licitar en forma de UTE de modo permanente, sin que hubiese razones técnicas ni económicas para ello.
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